COVID19 and “Best”, “reasonable” or “all reasonable” endeavours to mitigate delays

“Best”, “reasonable” or “all reasonable” endeavours /efforts to mitigate the delay … Es habitual en los contratos de ingeniería y construcción incluir esta obligación para determinadas situaciones, como por ejemplo a la hora de tomar acciones y medidas de mitigación cuando ocurren retrasos en el proyecto, ya sea por causa del contratista o en situaciones de Fuerza Mayor.

La diferencia entre los tres términos a priori puede parecer peque?a, sin embargo, en la práctica es enorme y la diferencia entre lo que entendemos y lo que puede llegar a exigir nuestro cliente puede suponer grandes pérdidas económicas. En algunos casos se firma el contrato siendo conscientes del enorme riesgo que conlleva y en otras ocasiones lamentablemente no.

Entender la diferencia entre las tres es fundamental ya que las acciones a acometer pueden ser medidas razonables y asumibles "reasonable endeavours"  para mitigar los efectos de este retraso, pero sin obligación de incurrir en costes adicionales . Mientras que “best endeavours “ obliga a tomar las medidas necesarias para superar el retraso, incluyendo el incurrir en costes adicionales para ello. Esto último puede llegar a suponer enormes pérdidas para el proyecto y la empresa. " All reasonable" es ambiguo y se queda en medio y es necesario un análisis detallado de los hechos y circunstancias ocurridas en el proyecto para determinar que obligaciones conlleva y dependiendo de ley aplicable al contrato podría llegar a asemejarse a "best endeavours ", por lo que también es recomendable evitarla.

Para poder gestionar bien las situaciones en que hay retraso y el contratista tiene la obligación de mitigar, es necesario en primer lugar saber dónde nos encontramos en cuanto a las obligaciones de medidas a tomar y los derechos de la otra parte a exigir unas u otras medidas. En las circunstancias actuales tan excepcionales debido al efecto del COVID19 podría resultar en tener que tomar medidas de mitigación no solo muy costosas, sino que, con una probabilidad de éxito muy baja y con un alto nivel de incertidumbre, con lo cual se puede agravar todavía más el impacto al márgen del proyecto y el desastre puede ser enorme. 

Por tanto una vez determinado cuales son realmente las obligaciones adquiridas por contrato, deberemos abordar la situación con nuestro cliente siendo "realistas", prácticos y conscientes de la necesidad de una solución y acuerdo comercial para beneficio del proyecto y en el que las distintas partes afectadas mantengan una actitud colaborativa , lo más transparente posible y justa, y sin tratar de sacar ventaja de la situación derivada del COVID19.

Lógicamente para cualquier acuerdo nuevo, por ejemplo en un plan de aceleración, hay que tratar de evitar adquirir las obligaciones de “best endeavours” y será necesario acordar como se regula esos riesgos y su compensación.

Fernando Falcon